LA PROBLEMÁTICA DEL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS COMERCIALES EN TIEMPO DE COVID 19

Desde el punto de vista jurídico el debate actual sobre el cumplimiento de los contratos de arrendamiento se ha enmarcadodentro de los conceptos de fuerza mayor (Art 64 CC); teoria de la imprevisión (Art 868 del C.Co); teoría de los riesgos (Art 1625 y 1729 a 1739 del C.C). En el caso de los contratos de arrendamiento el legislador de emergencia mediante los Decretos 579 y 797 del 2020 abordó laproblemática bajo el principio que los contratos son para cumplirse pero estableciendo una línea temporal hasta el 30 dejunio, entre incumpliendo, no cumplimiento y responsabilidad al reconocer que el no pago de las obligaciones puede obedecer a circunstancias externas, imprevisibles e irresistibles que dificultan a un punto máximo la situación del deudor para cumplir loque implica el no cobro de interés moratorios; no aplicación de sanciones previstas en el contrato por pago extemporáneo y laposibilidad de terminar según determinadas actividades económicas los contratos de arrendamiento de manera anticipada y con el pago de una penalidad regulada. Por tanto, lo primero es delimitar el concepto de caso fortuito o fuerza mayor y la teoría de la imprevisión a fin reconocer a qué figura acudir en cada supuesto contractual concreto. Si un hecho es calificado como fuerza mayor, y se comprueba que aquél fue la causa de que el deudor no pudiera cumplir con sus obligaciones, la obligación puede extinguirse y el deudor exonerarse responsabilidad, es decir, no indemnizar perjuicios al acreedor por no cumplir con las obligaciones.1 Por el contrario, la alteración sobrevenida de las circunstancias o teoría de la imprevisión tiene por finalidad, en principio, la modificación del contrato encaminada a compensar el desequilibrio de las prestaciones causado por dicha alteración sobrevenida.2 1 La fuerza mayor o caso fortuito es definida por el artículo 64 del Código Civil como “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos (sic) de autoridad ejercidos por un funcionario público”. Con respecto a la fuerza mayor, la Corte Constitucional ha señalado (T-518-05), que es una causal de inexigibilidad de laobligación y que se caracteriza, siguiendo a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia del 13 denoviembre de 1962), por tratarse de un acontecimiento inimputable, imprevisible e irresistible. De este modo, la circunstancia de fuerza mayor se configura cuando a) ésta no se derive en modo alguno de la conducta culpable del obligado, de su estado de culpa precedente o concomitante del hecho (inimputable), b) el suceso escapa a lasprevisiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible depreverlo. Que, dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia (imprevisible) y c) ante las medidas tomadas fue imposible evitar que el hecho se presentara. Que el agente no puede evitar suacaecimiento ni superar sus consecuencias (irresistible). 2 Alcances de la teoría de la imprevisión “Esta teoría radicalmente distinta de la noción de error y de fuerza mayor, tiene por base la imprevisión, es decir, que se trata de hechos extraordinarios posteriores al contrato, que no hayan podido ser previstos por las partes, cuyo acaecimiento sin hacer imposible el cumplimiento de la obligación, lo dificultan en forma extrema, haciéndolo tan oneroso, que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad. No se trata en suma de una imposibilidad absoluta de cumplir, lo que constituye ya la fuerza mayor, sino de una imposibilidad relativa, como la proveniente de una grave crisis económica, de una guerra etc. Consistiendo en un remedio de aplicación extraordinaria, debese establecer que las nuevas circunstancias exceden en mucho laprevisión que racionalmente podían hacerse al tiempo de contratar, y que esos acontecimientos son de tal carácter y gravedad que hacen intolerable la carga de la obligación para una de las partes, amén de injusta y desorbitante las nuevas circunstancias.Todo esto, como es obvio, requiere la concurrencia de un conjunto de hechos complejos y variados, que deben alegarse yprobarse y es materia de discusiones especiales de los jueces de instancia” (CSJ Cas Civil, Set, mayo 23/38. M.P Arturo TapiasPilonieta) Se puede decir que ambas figuras suponen las excepciones admitidas en nuestro derecho respecto del principio de “lo pactado obliga” contemplado en el articulo 1602 del Código Civil, aunque en la actualidad, la teoría de la imprevisión tiende a considerarse como un elemento integrador de dicho principio, en virtud de las exigencias del orden público económico, del equilibrio contractual y de la buena fe. Respecto al campo de aplicación del caso fortuito o fuerza mayor como causa de imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones y conforme a la tarea de dar respuesta a los interrogantes que nos impone la crisis, adquiere relevancia el tratamiento de las deudas pecuniarias, por considerarse una obligación genérica y en consecuencia, no se les puede aplicar laimposibilidad del cumplimiento. Como mucho se podría contemplar un retraso o un incumplimiento temporal, pero la fuerza mayor no actuará como causa extintiva de la obligación. 3 En otras palabras y en principio, cuando nos situamos ante un incumplimiento de una obligación dineraria no habría imposibilidad sobrevenida que extinga la obligación sino insolvencia del deudor, por cuanto el dinero (género) no perece. Sinembargo, la jurisprudencia en Colombia ha establecido que “Figuras jurídicas como abuso del derecho, responsabilidad civil, móvil determinante, enriquecimiento sin causa, fraude a la ley, buena fe, estado de necesidad, usura, imprevisión y otros, modifican la simple exégesis legal, de los actos y negocios jurídicos en su nacimiento, desarrollo y cumplimiento, desde el punto de vista de las personas, las situaciones, las cosas y los objetivos. La justificación de tales nociones jurídicas radica en que el derecho no es lógico sino económicamente ético” (Sentencia del 25 de febrero de 1937 Corte Suprema de Justicia) …. “De ahí que, frente al formalismo del texto literal de la ley, y por más acentuado que sea el carácter de jus strictum de las normas monetarias, aun los regímenes que se mantienen dentro de un cuadro de estricta seguridad jurídica conservan –como lo apunta Villar Palasi- válvulas de escape: el principio general de la buena fe, el abuso del derecho, la función de la causa ilícita, la cláusula rebus sic stantibus, son otros tantos portillos de salvaguardia de la equidad, de ajuste de situaciones materialmente distintos a su configuración formal” (Sentencia del 24 de marzo de 1983 Corte Suprema de Justicia).

II- CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO La obligación del arrendatario de un establecimiento de comercio que tiene prohibida su apertura por la crisis del COVID-19tiene como obligación esencial frente al arrendador el pago de la renta convenida se trata de una obligación dineraria que no resulta de imposible cumplimiento y, por tanto, no estaremos ante el caso fortuito o la fuerza mayor. Incluso sin necesidad de debatir si nos hallamos ante un supuesto de fuerza mayor o caso fortuito, disponemos en nuestroDerecho de la “Teoría de la Imprevisión” que debe conducir a una rebaja de la renta, pero no a una exoneración del pago de la misma vía suspensión del contrato de arrendamiento, porque en principio, no tiene sentido cargar solamente sobre una de laspartes contratantes los riesgos de una situación extraordinaria. Más aún, se da la circunstancia que en estos contratos el arrendador está cumpliendo 3 La aclaración respecto de que se trata de una obligación dineraria es pertinente, como quiera que éste tipo de obligaciones tienden - pues no es un debate cerrado- a enmarcarse dentro de las obligaciones de género que tienen una regulación diferentecon respecto a las obligaciones de cuerpo cierto cuando se trata de la configuración de una fuerza mayor. De este modo, por acaecimiento de la fuerza mayor las obligaciones de cuerpo cierto se extinguen y con base en esto se hadesarrollado la teoría de los riesgos. Mientras que cuando se trata de obligación de género, la ocurrencia de una fuerza mayorno hace que perezca el objeto, como quiera que se trata de bienes que no se extinguen. La fuerza mayor o caso fortuito no procede cuando se trata de obligaciones de género (Corte Suprema de Justicia 5 de julio de 1935 Gaceta XLII-52). plenamente con su obligación, esto es, se respeta la posesión, uso y disfrute del arrendatario del local, por lo que no parece razonable trasladar al arrendador las consecuencias de la imposibilidad de la apertura o imponerle una suspensión del contrato. La suspensión del contrato de arrendamiento no está contemplada en ninguna norma civil.4 En nuestra opinión el contrato de arrendamiento en el que el arrendatario sigue detentando la tenencia, uso y disfrute del local no puede suspenderse, porque además lo que las autoridades han prohibido no es la tenencia yocupación del local sino su apertura al público. Hemos encontrado opiniones que se apartan de lo anterior, basadas en el concepto que la suspensión del servicio que se llevaa cabo en determinado local debe ser catalogada como fuerza mayor y como tal es posible suspender el contrato. Debeprecisarse que las partes en un contrato de arrendamiento si pueden pactar la suspensión de ciertas prestaciones contractuales, como puede ser el pago de la renta, pero esto en ningún caso equivale a la suspensión del contrato mismo, y loque se puede configurar es una causal de terminación con justa causa, lo que puede no ser la voluntad de las partes, ante la expectativa de final de la crisis. Por tanto, de nuevo, nos encontramos ante la “Teoría de la Imprevisión” para valorar si la imposibilidad de apertura del local al público durante un espacio temporal determinado, representa (i) un incidente de tal magnitud que altera las bases del negocio(ii) haga inalcanzable la finalidad económica primordial de contrato y, (iii) produzca un desequilibrio importante entre las prestaciones porque no se trata de una circunstancia que sea un riesgo normal de este tipo de contratos (la no posibilidad de apertura al público) o esté contemplada en el contrato. Es evidente, que en la decisión de aplicar una cláusula de suspensión o en la fijación de la modificación que debe regir en adelante será determinante para el caso concreto. Deberán entonces analizarse factores incidentales, entre otros, la duración de la prohibición de apertura, si el arrendatario ha disminuido sus ingresos, o no, por esa falta de apertura y su magnitud (piénsese en comercios de ventas online, o que, de cualquier otra forma, han podido seguir desarrollando su actividad), para calcular las posibilidades de recuperación de ingresos por el arrendatario, una vez cese la prohibición de apertura. El problema en los contratos de arrendamiento y la doctrina de la “Teoría de la Imprevisión” es que es de aplicación unilateral y exige, en caso de diferencia entre las partes, un pronunciamiento judicial, y nada impide que ante la decisión unilateral del arrendatario de no pagar la renta o de pagar menos renta, el arrendador pueda pedir la restitución. III- POSICIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA SOBRE LA FUERZA MAYOR COMO CAUSALDE EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS DE ARRIENDO. Mediante respuesta a un derecho de petición, la Superintendencia financiera el 5 de abril de 2020 estableció que :““De todo lo cual resulta que ningún acontecimiento, sea cual fuere la naturaleza de éste, puede constituir con respecto a una determinada obligación en dinero (...) fuerza mayor o caso fortuito liberatoria, porque –según se ha visto- la fuerza mayorliberatoria supone imposibilidad 4 Es procedente revisar para el caso el ARTICULO 2041 del Codigo Civil. <SOLICITUD DE REBAJA DEL PRECIO O RENTA>. El colono no tendrá derecho para pedir rebaja de precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios quehan deteriorado o destruido la cosecha. Exceptúase el colono aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que media entre el arrendador y él, toca al primero una parte proporcional de la pérdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o después de percibirse los frutos; salvo que el accidente acaezca durante la mora del colono aparcero en contribuir con su cuota de frutos.” condiciones peculiares del deudor, sino con relación a un tipo abstracto de deudor), y es claro que no se concibe tal imposibilidadpara la entrega de una suma de dinero, así como no se concibe, en general, para las obligaciones de género: genera no pereunt.Mientras que la fuerza mayor puede tener muy vasta aplicación si ha prometido un cuerpo cierto y una aplicación ya menor si el objeto hace parte de un genus limitatum, si el deudor debe una cosa de género, que no pertenezca a un genus limitatum, no puede invocar la fuerza mayor para no entregarla” (se destaca). Por la ausencia de la fuerza mayor como causal de exoneración dela responsabilidad del arrendatario incumplido, es que, a juicio de esta Dirección, se mantiene en cabeza de laaseguradora el derecho para, una vez pagado el siniestro, subrogarse por ministerio de la Ley (artículo 1096 del Código de Comercio) en contra del arrendatario incumplido” (Negrilla fuera de texto)5 absoluta de ejecución (es decir, una imposibilidad, que por ser absoluta, se aprecia, no con respecto a las TEORIA DE LOS RIESGOS Hemos podido observar como en el transcurso de los días hay inquilinos que indican que hay no cumplimiento del contrato -que no incumplimiento-, para plantear la solución no en la fuerza mayor sino en la imposibilidad del deudor por inexistencia dela causa contractual determinada por el riesgo no imputable para quien que acudió a la celebración de un contrato cuya explotación comercial no se pudo continuar por el hecho de un tercero. Establece el Doctor FERNANDO HINESTROSA que: “…En esa razón puede aceptarse tratar del incumplimiento de los contratos como algo que no es necesariamente sinónimo de incumplimiento de obligación contractual, para destacar el influjo que la fuente tiene en las obligaciones contractuales o en algunas de ellas, en sí y en su desenvolvimiento autónomo y en su nexo con las obligaciones correlativas del mismo origen…. 4. Cumplimiento, incumplimiento y no cumplimiento.- El carácter no solo vinculante (compromisorio) sino, además, obligatorio de los contratos se resalta de la expresión pacta sunt servanda, extendible a las obligaciones en general y aplicable, cuanto lo primero, a las de origen contractual. Las obligaciones no están concebidas para perdurar indefinidamente; las obligaciones positivas, en los más de los casos, encarecen su valor cuanto más pronto hayan de ser satisfechas y, de todos modos, la forma ordinaria, propia, pudiera decirse, de extinguirse las obligaciones es el pago o solución, rectius: cumplimiento. "El pago efectivo de la prestación de lo que se debe", expresa el artículo 1626 c.c., y "el pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación", agrega el artículo 1627 ibídem …..De ahí surgen los conceptos y las realidades de cumplimiento y de incumplimiento: el primero, ya se dijo, consistente en la conducta conforme a derecho; el segundo, en la inversa: la conducta contraria a derecho, la insatisfacción del acreedor por hecho o culpa del deudor o por acontecimiento extraño o propio aunque no culposo, mas sí asumido por el deudor dentro de sus riesgos, ya pormandamiento legal, ya por estipulación negocial (art. 1616 c.c. [inc. final]). Al margen de las dos instituciones contrapuestas está la insatisfacción del acreedor por el no cumplimiento del deudor: este no cumplió,pero no incumplió. Su conducta diferente de la exigida en el título acarreó ese resultado nocivo para el acreedor, sin embargo de lo cual nose le deduce responsabilidad o esta se atempera, e inclusive en oportunidades resulta liberado de la propia obligación, como también de la aneja indemnizatoria, ora por haberse debido aquellas conductas y situaciones a un elemento extraño, ora, simplemente, por no haber sido culposa (arts. 1616 [inc. 2.°] y arts. 1729 ss. c.c.).”6 5 Superintendencia Financiera. 2020066383-003-000. Respuesta Derecho de Petición a Adriana Castiblanco Rodriguez. 6 Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia. Fernando Hinestroza Daza. Junio de 2019

Y en este punto el problema del riesgo propone una disyuntiva: (i) La ineficacia del contrato con la extinsión de las obligacioneso (ii) la confirmación de la eficiacia del contrato con la subsitencia de las demás relaciones obligatorias cuya solución GOMEZVASQUEZ plantea así: “La cuestión no pasa entonces por determinar los roles que las partes desempeñan en las relaciones obligatorias: quién pierda el commodum obligationis, quién corra con el riesgo de extinción, será un efecto de la solución del problema del riesgo, nunca la solución misma. Tal solución, según se propone, debe encontrarse en el análisis interno de la estructura del contrato bilateral, para observar que la afectación del sinalagma funcional, vía extinción de una obligación por imposibilidad de cumplimiento, acarrea la ineficacia (también funcional: nota 34) del contrato, pues de lo contrario se produciría un desplazamiento patrimonial (en favor de la parte cuya prestación se hizo imposible) contrario al requerimiento causal en los contratos bilaterales, cual es la necesariainterdependencia entre las obligaciones (y derechos) de una y otra parte. En últimas, la extinción de una relación obligatoria convencional, por imposibilidad sobrevenida y no imputable al deudor, debe conllevar a la extinción in integrum del contrato bilateral, con las demás obligaciones que de él aun dependan. Esta solución es acogida en varios ordenamientos jurídicos nacionales: Alemania (art. 323 [1] BGB), Italia (art. 1463 cc), Bolivia (art. 577 cc) y Argentina (art. 895 cc), entre otros. En Colombia, tal como sucede en Chile, el cc '[...] no contiene una doctrina sobre el riesgo, sino una disposición genérica que es el Art. 1.550 [cc chileno] [art. 1607 cc] en el título de los efectos de la obligación, y preceptos aislados', razón por la cual, en principio, no es posible identificar a priori una solución unitaria para el problema del riesgo contractual, pues la normativa vigente, de manera arcaica e incoherente, diferencia para estos respectos los diversos tipos de prestación”7 (Negrilla fuera del texto). IV- EL CONTRATO DE FIANZA El contrato de fianza es una convención expresa de garantia personal, ajeno al negocio principal garantizado, en virtud del cual un tercero se compromete a responder subsidiaria o solidariamente, del cumplimiento ante el acreedor, en lugar del deudor.8 Es importante indicar que la fianza no tiene por objeto indemnizar daños derivados del incumplimiento del deudor, que es una caracteristica exclusiva del contrato de seguro, por lo que la fianza tiene la función econónomica de garantizar el cumplimiento de una obligación ajena. En nuestro concepto el fiador no puede excusarse del cumplimiento de su obligación por razones de fuerza mayor y ni siquierapor inexistencia de la causa contractual determinada por el riesgo no imputable al deudor, en cuanto las mismas no esten judicialmente declaradas. V- CONCLUSIONES Como se observa, no existen soluciones jurídicas de aplicación unilateral y directa. Sin embargo sí resulta fundamental entender el fundamento jurídico de las posiciones de los diferentes actores en una problemática cuyos alcances hasta ahora estamos empezando a dimensionar. 7 Riesgo Contractual y Extinción del Contrato. Carlos Fernando Gómez Vásquez. Opinión Jurídica Volumen 5. Universidad de Medellín. Julio de 2006 8 Articulo 2361 del Código Civil La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. La fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador